SENTENCIA:  
(posteado en cannabiscafe.com por "cuerfas")

En la Sentencia en cuestión se abordan dos aspectos:

1.- El de la compañera que convive con la persona sobre la que versan las pesquisas y la investigación policial en el domicilio en el que se interviene la droga, en cuyo caso se entiende que no necesariamente existe co-autoría salvo que se acredite tal extremo en debida forma.

2.- El de la autoría del acusado basada en indicios tales como pesquisas policiales, tenencia de una balanza de precisión o de abundante moneda fraccionada, tenencia de radio-casetes con los cables arrancados, etc.

Habla también de los casos de notoria importancia cuando la cantidad supera escasamente el límite permitido y se trata de un consumidor de la sustancia en cuestión por cuanto que en tal caso habría que descontar del total de sustancia intervenida la parte que el acusado pensaba destinar a su propio consumo, resultando de la resta una cantidad que en cualquier caso hay que entender pro reo que no supera el límite jurisprudencial.

En fin, que ahí va:

2000/21678

AP Girona , sec. 3ª , S 19-05-2000, núm. 96/2000, rec. 250/1998. Pte: Lacaba Sánchez, Fernando

RESUMEN

La Sala condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y absuelve de este delito a la acusada. Declarando, entre otros pronunciamientos, que el dato objetivo del hallazgo de droga en el domicilio por ella compartido con su esposo y acusado en esta causa no es indicativo de su participación, conforme a reiterada jurisprudencia precedente, la convivencia, sobre todo en el caso de parientes cercanos o de relaciones afectivas equivalentes, no permite sin más fundamentar la coautoría de la tenencia de droga para destinarla al tráfico. En tales casos la coautoría requiere que se prueben circunstancias que permitan afirmar un dominio sobre la droga que sea demostrativas de la cotenencia.

NORMATIVA APLICADA

• LO 10/1995 23-11-95. Código Penal :
art. 28, art. 368, art. 369.3, art. 374, art. 563
• RD 137/1993 29-01-93. Reglamento de Armas :
art. 4, art. 5.1, art. 15.5

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de Atestado núm. 2401/98-FI(PJ) de los Mossos d'Esquadra de la Comisaría de Figueres, de fecha 02/06/98.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de:

A) Un delito contra la salud publica, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, concurriendo la agravante específica de notoria importancia del art. 369.2 del Código Penal.

B) Un delito de tenencia de arma prohibida, previsto y penado en el art. 563 del Código Penal, en relación con el art. 5.1 Letra B) del Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 137/93 de 29, de Enero, del que consideró responsables:

A) Del delito contra la salud publica, en concepto de autores a ambos acusados Mohamed y Olga, de acuerdo con el art. 28 del Código Penal.

B) Del delito de tenencia de arma prohibida, en concepto de autor, a Mohamed, de acuerdo con el art. 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando se le impusiera:

A) A Olga, por el delito contra la salud publica, la pena de tres años y tres meses de prisión y multa de 950.000.- pesetas, con seis meses de privación de libertad en caso de impago, accesorias legales y pago de costas procesales.

B) A Mohamed, por el delito contra la salud publica, la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de 950.000.- pesetas, con seis meses de privación de libertad en caso de impago, accesorias legales y pago de costas procesales.

C) A Mohamed, por el delito de tenencia de armas prohibidas, la pena de dos años de prisión, accesorias legales y pago de las costas procesales. Solicitando con respecto al delito contra la salud publica, el decomiso de las cantidades de dinero intervenidas en el domicilio de los acusados, por aplicación de lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal.

TERCERO.- La defensa de la acusada Olga, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinada, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que los hechos no eran constitutivos de delito alguno.

CUARTO.- La defensa del acusado Mohamed, en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica del tipo básico del art. 368 del Código Penal, y 29 del Código Penal del que considera cómplice a su defendido para el que solicita la pena de seis meses de prisión.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- De lo actuado se declara expresamente probado lo que sigue:

A raíz de un denuncia formulada a la Comisaría de la Policía Autonómica de la localidad de Figueres, en la que se ponía de manifiesto que el acusado Mohamed, nacido el día 1 de enero de 1969 en Kasar el Kebir (Marruecos) y sin antecedentes penales y residente en España, se podía dedicar a la venta de sustancias estupefacientes, se solicitó autorización de entrada y registro para el domicilio del mencionado acusado, sito en la calle O., núm.... de Figueres, que fue concedido por Auto de 3 de Junio de 1998 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de dicha localidad.

Practicada la misma con asistencia del Secretario Judicial, y de la acusada Olga, nacido el 31 de julio de 1975 y sin antecedentes penales, a la sazón esposa del acusado, se hallaron ocultos, dentro de un armario de la habitación de los acusados, tres paquetes envueltos en plástico, de forma rectangular, conteniendo en su interior una sustancia que debidamente analizada por el Laboratorio Oficial de Barcelona, fue identificada como hachís con un peso neto global de 1.270,10 gr., y un valor en el ilícito mercado de 317.500.- pesetas.

Asimismo se localizó en el domicilio: 115.000.- pesetas distribuidas en cinco billetes de 10.000.-, y trece de 5.000.-, veinte billetes de 200 Dirhams cada uno; un billete de 100 Dirhams; un billete de 50 Dirhams; siete billetes de 5.000.- pesetas cada uno; veinte billetes de 2.000.- pesetas cada uno y cinco billetes de 5.000.- pesetas cada uno. Fue incautada también, un balanza digital de precisión marca "Soehnle", así como una bolsa de plástico oculta dentro de un recipiente de arroz hallado en la cocina, conteniendo una sustancia de cocaína con un preso neto total de 0,402 gr., sustancia de la que se desconoce si era poseída para ilícita venta o bien para consumo de alguno de los moradores.

El hachís localizado en el domicilio estaba todo él destinado a ser vendido a terceras personas por parte del acusado Mohamed. No ha quedado acreditado que la acusada Olga se dedicase a igual actividad de venta de dicha sustancia ni que realizase ninguna otra actividad auxiliar a su esposo y acusado.

SEGUNDO.- En la misma entrada y registro se intervino una pistola detonadora semiautomática de simple y doble acción de la marca Walter modelo PPR, calibre 8 mm K, de venta libre a personas mayores de edad sin ningún tipo de condicionamiento administrativo. Fueron ocupados, también, veintiún cartucho de gas.

Dicha arma no está considerada prohibida y no hay constancia de que ninguno de los acusados la utilizasen con los correspondientes cartuchos de gas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el primero de los antecedentes de hecho, constituye un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, subtipo agravado de notoria importancia, previsto y penado en los art. 368 y 369.3 del Código Penal, del que debe ser considera único autor el acusado Mohamed.

SEGUNDO.- El repaso de las diligencias efectuadas durante la fase de instrucción y la prueba practicada en el plenario, nos lleva a la conclusión, de que no existe ninguna prueba ni siquiera la proporcionada por los policías intervinientes y el testigo protegido, que nos permita afirmar de manera indubitada y más allá de toda duda razonable, que la acusada Olga tuvo intervención alguna en la venta de la droga incautada.

Por lo que respecta a la policía actuante, el Instructor y coordinador de la operación de número profesional núm. 2519 manifestó que la denuncia del denominado "informador" y las pesquisas policiales siempre se dirigieron hacia un tal "Alex", sobrenombre por el que venía siendo conocido el acusado Mohamed; asimismo manifestó que la propia acusada colaboró con ellos en el registro y les dijo donde estaba parte de la droga ocupada.

El policía y secretario del atestado con número 3678 manifestó que las noticias de la venta de droga hacían siempre referencia al acusado y que los seguimientos que se hicieron lo fueron respecto al mismo.

El resto de policías comparecientes, resultan de escasa capacidad probatoria y así los números 1358 y 1399 se limitaron a llevar los perros detectores de droga, sin participar en la investigación y los números 2805, 3558, 3201, 3467 y 3579, se limitaron a realizar la entrada y registro en el domicilio del acusado; ninguno dijo haber realizado labores de investigación y mucho menos haber visto a la acusada en actos de transmisión de droga.

El peso de la prueba de cargo, en orden a la participación de la acusada, recae sobre el testigo protegido e identificado como "X". La declaración de la misma en el plenario estuvo en su integridad preñada de animadversión, enemistad y odio hacia los acusados a quien llegó a tildar de "gentuza". No tuvo reparo en reconocer "que cuando les denunció estaba muy enemistada con ellos, que el acusado ya le había denunciado a ella y que la enemistad venía porque pensaba que el acusado estaba perdiendo a su marido". Manifestó, asimismo "que nunca le había gustado el acusado y que conservaban la amistad ambos matrimonios por los hijos que iban al mismo colegio". A instancias del Ministerio Fiscal reconoció "que en una ocasión había visto bajar a la acusada, desde la salida del domicilio de ésta a la calle, llevando una bolsita de color blanco". A instancias de la Defensa se leyó su declaración en la instrucción donde había dicho "que la declarante no sabe si Olga llevaba algo cuando bajaba" (f olios 18 y 19), por lo que terminó aclarando que "recordaba mejor los hechos cuando declaró en su Juzgado por estar los hechos más próximos en la memoria. Cierto es, no obstante, que en la misma declaración instructora dijo "que pudo observar como la esposa de Mohamed entregaba una bolsa de cocaína a otra persona, no apercibiéndose de si hubo entrega de dinero a cambio ya que en este momento cogió a su hija y se marchó" (folio 18). En el plenario no aludió a este concreto episodio.

Aunque admitiéramos tal única actividad de venta de drogas no podemos sobre ella fundar la condena que solicita el Ministerio Fiscal y ello por dos órdenes de motivos:

A) Como ya hemos apuntado, se adivina en ese único testigo motivos espúreos de enemistad manifiesta que invalidan al mismo desde el punto de vista de la objetividad de su declaración.

B) El escrito de acusación del Ministerio Fiscal imputa a la acusada un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en referencia al hachís; sin embargo el testigo protegido siempre aludió a "cocaína" o a una "sustancia blanca" y ésta pertenece a la categoría de sustancias que causan grave daño a la salud, por eso, aún en el supuesto de que aceptáramos como acreditada aquella venta que se dice observada por la meritada testigo, que no lo admitimos, no podríamos fundar en la misma una condena sin alterar el principio acusatorio (ad exemplum Sentencia núm. 1081/1999 de 28 de junio). Si lo pretendido por la Pública Acusación es, deducir hipotéticos actos de venta de hachís, del hecho de haber vendido cocaína, no podemos llegar a tal conclusión incriminatoria por la parcialidad manifiesta del testigo protegido.

Restaría como posibilidad de imputación, el dato objetivo de hallazgo de droga en el domicilio por ella compartido con su esposo y acusado en ésta causa. Pues bien, como nos recuerda la Sentencia núm. 1087/1997 de 26 de julio, "reiteradamente los precedentes de nuestra jurisprudencia han sostenido que la convivencia, sobre todo en el caso de parientes cercanos o de relaciones afectivas equivalentes, no permite, sin más fundamentar la coautoria de la tenencia de droga para destinarla al tráfico.

En tales casos la coautoria requiere que se hayan probado circunstancias que permitan afirmar un dominio sobre la droga que sea demostrativo de la cotenencia.". En el caso lo único acreditado, por la testifical de los policías es el conocimiento de la acusada de la existencia de la droga en un bote de arroz que se encontraba en el domicilio compartido con su esposo y acusado. Este elemento es insuficiente para demostrar un domicilio compartido con la droga. "No todo el que conoce la existencia de un objeto es tenedor del mismo "(Sentencia de 26/07/97); es necesario que quede acreditado más allá de cualquier duda razonable que la acusada tuvo intervención activa en la venta de la droga (Sentencia núm. 868/98 de 24 de junio).

TERCERO.- Respecto al acusado Mohamed, los hechos constituyen el delito anunciado al principio de esta Resolución.

La defensa ha retado en buena liz al Tribunal para que aceptemos la tesis de que, su patrocinado es cómplice de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, tipo básico del art. 368 del Código Penal. Tan inteligente construcción delictiva no la podemos compartir.

El acusado, en el momento de su declaración instructoria, manifestó que era un simple guardador de la sustancia hallada en su domicilio y que la misma pertenecía a un tal El Allache (folio 65). Esta misma versión la manifestó en el plenario. Sin embargo el Tribunal no puede dar por válida la misma, al repugnar a la lógica que un súbdito marroquí, con más de diez años de residencia en España y casado con un española pueda ignorar que la tenencia de más de un kilo de hachís en su domicilio no suponga ningún tipo de responsabilidad.

La inconsistencia de tal declaración se deriva del hecho de que, en el Juzgado dijese "que hacía dos meses que tenía la droga en su casa", mientras que en el plenario lo refirió a dos o tres días antes del registro; si tenía el teléfono de dicho súbdito marroquí, tal y como también declaró en el plenario, llama la atención que en los dos años que van transcurridos desde la detención, nunca haya sido oído el mismo acerca de la entrega al acusado para su guarda del hachís, a instancias precisamente del propio acusado.

El hallazgo de 1270 gr. de hachís en su domicilio, supone la acreditación del tipo objetivo del delito en su modalidad de tenencia. El dato subjetivo de la preordenación al tráfico se deduce, sin género alguno de duda, de las pesquisas policiales y del hallazgo junto a la meritada sustancia de un balanza de precisión, de diversa moneda fraccionada en varios tipos de billetes tanto española como marroquí, y de los objetos hallados tales como radiocassetes con los cables arrancados y antenas diversas, objetos que según los policías declarantes suelen ser entregados por los adquirientes de droga cuando no disponen de dinero.

CUARTO.- Deducido el tipo básico del delito contra la salud pública, hemos de analizar si concurre o no el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.3 del CP, que la defensa del acusado, con cita de jurisprudencia mayor o menor, entiende que no, en la medida que al no constar el porcentaje del principio activo del hachís intervenido y dada la cantidad aprehendida, no se puede presumir contra reo el exceso del Kilo de hachís donde la jurisprudencia sitúa en su mayor parte, la frontera entre tipo básico y el subtipo agravado.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras muchas 5 de 6/11/86; 05/02/88, 29/03/89, 28/12/90, 30/01/91, 07/04/92, 11/06/93, 07/04/94, 14/11/94, 19/01/95, 01/06/95, 24/11/95, 29/12/95, 17/01/97, 06/0298, 15/10/98, 27/10/98, 10/07/98, 01/02/99, 17/03/99 y 23/07/99) establece que no es necesaria la determinación del porcentaje del principio activo en los derivados cannábicos, sin que ellos signifique que se desdeñe o eluda la importancia que el porcentaje de concentración del principio activo pueda tener en este tipo de drogas, porque su mayor o menor concentración se pondera en relación a las distintas modalidades que se ofrecen al consumo (aceite de hachís, hachís, marihuana, grifi o Kiff marroquí), determinando la mayor o menor concentración de principio activo que presenten que nos encontremos ante una u otra variedad de droga, para exigir, a efectos de aplicar la agravante, la cantidad de un Kg para el haschis, cinco veces más para la marihuana, también conocida como grifa, kiff o hierba y cinco veces menos para el aceite, la presentación más rica en THC, lo que significa que siempre que la sustancia pueda calificarse de hachis y su peso exceda de un Kg., no es necesario conocer el porcentaje de THC, que presente la sustancia que la contiene para apreciar la notoriedad de la cantidad.

Ello es así, porque estas drogas son productos vegetales presentados en su estado natural en la que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta de cuya composición forman parte, en mayor o menor proporción, según la calidad del cultivo, zona agrícola y otras variables naturales, de mínima incidencia, sin que quepa alterar su composición congénita.

En el supuesto enjuiciado, el dictamen elaborado por el laboratorio oficial de drogas de Barcelona, aunque no especifica el grado de concentración de THC en la substancia intervenida, sí especifica que se trata de hachís y no de otro derivado cannábico, por lo que el principio activo en la sustancia debe necesariamente presentarse dentro de los límites exigidos para que la sustancia pueda calificarse como tal, y superando el peso de la droga el kilogramo, la agravación del art. 369.3 del Código penal debe ser aplicada.

Como nos recuerda la Sentencia núm. 1258/98 de 27 de Octubre: "En cuanto a la determinación de la repetida agravante de notoriedad, hay una primera tesis jurisprudencial (STS de 1 de marzo y 12 de febrero de 1996 y 29 de abril de 1995) según la cual la notoriedad del hachís ha de apoyarse en el kilo, ya antes referido, atendiendo el peso bruto de la sustancia aprendida, con independencia del grado de concentración de THC. Se afirma entonces que en esta droga no juegan los índices de pureza, al no admitir el hachís, adulteración con otros productos (STS de 22 de octubre, 20 de mayo y 20 de Abril de 1993, como criterio mayoritario), al igual que en parecidos términos puede razonarse para el tipo base. Pero hay una segunda tesis que tiene en cuenta el peso bruto en relación con el grado de concentración de la sustancia activa (sentencia de 25 de abril de 1994, 15 de octubre de 1991 y 12 de julio de 1999), por lo cual se exige para la notoriedad no sólo el kilo de peso sino también la pur eza desde el 4% o desde el 2%.

Ambas teorías no son realmente tan contradictorias si se tiene en cuenta que el hachís difícilmente se encuentra con porcentajes inferiores a esos límites mínimos; a parte de lo ya indicado respecto de la marihuana o de la grifa".

Frente al riguroso alegato de la defensa, la Sala debe acoger el criterio jurisprudencial mayoritario imperante, que viene considerando que la riqueza en THC no es especialmente significativa pues lo que a la postre determina su mayor o menor toxicidad es la clase de sustancia de que se trate, dato que se infiere de su presentación comercial y forma de consumo. Además, de lo expuesto, la jurisprudencia citada por la defensa, en su mayor parte, va referida a supuestos donde el autor del delito, además es consumidor de la sustancia, de ahí que la cantidad que presumiblemente podía consumir, se resta del total intervenido y, de este modo, en supuestos donde se excede por poco del kilo, no se aprecia el subtipo agravado de notoria importancia.

QUINTO.- Del delito Contra la salud pública mencionado debe ser considerado único autor el acusado Mohamed por su participación directa y voluntaria en el mismo (art. 28.1 del CP), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y siendo de aplicación el art. 374 del CP respecto al comiso del dinero intervenido.

SEXTO.- Los hechos probados en el segundo apartado del "factum" no constituyen el delito de tenencia de arma prohibida del art. 563 del CP en relación con el art. 5.1 letra B) del Reglamento de Armas aprobado por RD 137/93 del 29 de Enero, que imputa el Ministerio Fiscal.

Aquí sí que tenemos que coincidir con la defensa del acusado, que citó la Consulta núm. 14/97 de 16 de diciembre de la Fiscalía General del Estado relativa al alcance del tipo del delito de tenencia de armas.

En efecto dicha consulta propone una lectura del delito de tenencia de armas prohibidas que no supongan un pura criminalización del ilícito administrativo y ello en aplicación de los principios definitorios del derecho penal, La fijación de lo que por "arma prohibida" debe entenderse, no parece posible sin la referencia que proporciona el Reglamento de Armas, y singularmente los distintos apartados que integran el art. 4. La tenencia a que se refiere el art. 563. del CP no puede integrarse, sin más, con la mera importación de la descripción administrativa, el principio de taxatividad y de mínima intervención lo impiden.

De acuerdo con una idea ampliamente consolidada en la doctrina y la Jurisprudencia (ad exemplum STS 1391/1997 de 14 de Noviembre), el delito de tenencia ilicita de arma representaría un delito de peligro abstracto, en la medida en que con él se sanciona el potencial riesgo que para la seguridad ciudadana representaría el incontrolado uso de armas. Sin embargo, como apunta la doctrina mayoritaria, lo que no puede desaparecer en la situación de riesgo, so pena de excluir el tipo. Así, mientras el delito de peligro concreto supondría un delito de resultado (materializado en la proximidad del riesgo para el bien jurídico protegido) el de peligro abstracto lo sería de mera actividad, esto es, por la ejecución de una acción peligrosa enjuiciada "ex ante".

La determinación del alcance penal que debe atribuirse al verbo rector del tipo del 563, donde se sanciona la "tenencia" de armas prohibidas, y al objeto sobre el que aquella acción recae (armas prohibidas), debe alcanzarse parangonando el régimen sancionador administrativo para la infracción de la prohibición. Carecería de sentido, por ir en contra de los mas elementales principios del derecho penal, que se considerase delito lo que no es objeto de sanción administrativa. El examen del régimen sancionador que integran los art. 155 a 157 del Reglamentó de Armas permite observar que entre las infracciones muy graves (art. 155) se sanciona (ap. 2b) el uso de armas de fuego prohibidas. Si ello es así el intérprete penal no puede incluir en el tipo del art. 563 la simple posesión material y domiciliaria del arma prohibida.

Pues bien en el caso, ni siquiera nos hallamos ante un arma prohibida, pues como dijeron los Peritos de la Policía Científica, el arma que el acusado tenía en su domicilio "se vende a cualquier persona que acredite mayoría de edad". Sólo su uso con cartucho de gas lo convierte en arma prohibida; y tal evento no ha sido acreditado. En conclusión, si se pudiere considerar arma prohibida, que no lo es, sería de aplicación la anterior interpretación de la Fiscalía General del Estado que asume la Sala. Al no acreditarse que haya sido usada con los cartuchos de gas hallados en el domicilio del acusado, debe reputarse no cometido el delito.

SEPTIMO.- Las costas se imponen al responsable del delito, si bien en el caso lo serán en su mitad por la absolución de un delito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de, general y pertinente aplicación.

F A L L O

Absolvemos a la acusada Olga del delito contra la salud publica que le imputaba el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables, y declaración de las costas causadas de oficio.

Condenamos al acusado Mohamed como autor responsable de un delito contra la salud publica ya definido sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de tres años de prisión y multa de 317.500 ptas. con dos meses de privación de libertad en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo por igual tiempo y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Absolvemos al acusado Mohamed del delito de tenencia ilicita de armas por el que venia siendo acusado.

Declaramos el comiso de las cantidades de dinero intervenidas en el domicilio del acusado y de la sustancia intervenida a todo lo cual se dará el destino legal. Devuélvase el arma intervenida.

Es de abono el tiempo de privación de libertad por esta causa si no fue abonado en otra.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo la pronunciamos, mandamos y firmamos. Fernando Lacaba Sánchez.- Fatima Ramírez Souto.- Adolfo García Morales.