SENTENCIA Tribunal Supermo: consumo compartido-fijación cantidad-notoria imp. 
(posteado en cannabiscafe.com por "cuerfas")

La fuente de la presente Sentencia también es El Derecho. Previamente a copiarla, la comentaré.

El Ministerio Fiscal acusaba a cuatro personas por un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud porque entendía que una de ellas había intermediado en la compra por parte de las otras tres personas de casi dos kilos de hachís, solicitando la aplicación a todos ellos de la agravante de notoria importancia a la vista de la cantidad aprehendida en aplicación de los antiguos módulos jurisprudenciales (a partir de un kilo de hachís en vez de los dos kilos y medios aprobados recientemente).

La Audiencia de Madrid absuelve a los tres compradores porque primero reduce la cantidad de hachís a menos de cien gramos por aplicación del grado de pureza a la cantidad total aprehendida, entendiendo a continuación que se trataba de un consumo compartido impune que no debía ser castigado. Al intermediario lo condena pero sin aplicarle la agravante de notoria importancia por tratarse en definitiva de menos de cien gramos de hachís.

El Ministerio Fiscal recurre en casación por tres motivos: por no condenar a los tres que absolvió, por no aplicarles ni a ellos ni al intermediario la agravante de notoria importancia y por concederle a éste último un beneficio recogido en los artículos 375 y 376 del Código Penal referente a los que abandonan sus actividades delictivas relacionadas con el tráfico de drogas.

La Sala Segunda le da la razón al Ministerio Fiscal en prácticamente todo: dice que no procede reducir la cantidad de hachís por aplicación del porcentaje de pureza de thc y que tampoco procede extender lo del consumo compartido más allá de los tres compradores por desconocerse otras personas que pudieran encontrarse en el círculo comprador. En base a ello condena a los tres compradores por entender que la parte que correspondería a cada uno de ellos sería superior al límite de tenencia establecido para el propio consumo, sin aplicación a ninguno de los compradores de la agravante de notoria importancia al dividir por tres la cantidad total, aplicando sin embargo al intermediario la agravante de notoria importancia al no dividir con nadie sus dos kilos de hachís, dejando finalmente sin efecto el beneficio concedido por no cumplirse los requisitos establecidos para ello.

En fin, la Sala Segunda en su línea habitual (salvo honrosas excepciones). Por cierto, hay voto particular al final sin mayor trascendencia. Ahí va:

2000/29733

TS 2ª, S 20-09-2000, núm. 1438/2000, rec. 1862/1999. Pte: Martínez Arrieta, Andrés

RESUMEN

El TS estima parcialmente rec. casación interpuesto por los acusados contra sentencia dictada en procedimiento seguido por delito contra la salud pública. La Sala, entre otras consideraciones, elimina la agravación del art. 369,3 CP 1995 respecto de algunos recurrentes. Los acusados compraban, y el otro acusado vendía, casi dos kilogramos de hachís, cantidad que supera la cantidad de un kilogramo que jurisprudencialmente se ha señalado para conformar la aplicación del tipo agravado. La concentración de lo intervenido, superior al 4%, de tetrahidrocannabinol, permite identificar a la sustancia intervenida como hachís y una vez identificada su toxicidad y su consideración de hachís, la concentración de THC no debe influir en la estimación de la cantidad agravada. Sin embargo, con relación a los compradores, desde el respeto al hecho probado, la aplicación del tipo agravado no procede. Se declara probado que los acusados pretendían comprar un kilogramo y que habían puesto en común dinero para su compra conjunta con reparto entre los tres de lo comprado. Desde esa perspectiva fáctica ninguno de los tres acusados realizó la conducta típica sobre un objeto tóxico superior a las cantidades exigidas jurisprudencialmente para conformar la agravación.

NORMATIVA APLICADA

• LO 10/1995 23-11-95. Código Penal :
art. 368, art. 369.3, art. 376

• RDLeg. 14-09-82. Año 1882. Ley de Enjuiciamiento Criminal (RD 14 septiembre 1882) :
art. 849.1

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 34 de Madrid, instruyó sumario 700/96 contra Juan Manuel, José Antonio, Rodrigo y David, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 1 de Marzo mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 21 horas del día 12 de Enero de 1996, los acusados Juan Manuel, José Antonio y Rodrigo, mayores de edad y consumidores de haschís, estudiantes en aquél momento, se encontraban en el interior del vehículo matrícula M-...-SP, aparcado en doble fila en la calle P, a la altura del núm. ..., de Madrid, teniendo una bolsa en cuyo interior había 7 trozos de haschís y otro más que se encontraba fuera de la bolsa. Todos los trozos tenían un peso de 1.995,5 gr. con una riqueza media de 4,4% lo que representa 87,8 grs. de haschís.

El acusado David, mayor de edad se hallaba en el exterior del coche, desde donde cogía un trozo de la sustancia, siendo su función de intermediario entre la persona que vendía la droga a los demás acusados.

Un vehículo patrulla de la Policía Municipal, procedió a la detención, en dicho momento. Al acusado Rodrigo se le ocuparon 204.000 pts.; a Juan Manuel 15.000 pts.

No ha quedado acreditado que los acusados Juan Manuel, José Antonio y Rodrigo fueran a destinar tal sustancia al tráfico, ni que pretendieran la compra de toda la cantidad incautada".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolvemos a los acusados Juan Manuel, José Antonio y Rodrigo del delito contra la salud pública de que venían siendo acusados, con declaración de las costas de oficio y debemos condenar y condenamos a David como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 200.000 pts. pago de costas en una cuarta parte".

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por El Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por inaplicación indebida del art. 368 del Código penal de 1995.

Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por inaplicación del art. 369.3º del Código penal.

Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida del art. 376 del Código penal.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de Septiembre de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia objeto de la censura casacional interpuesta por el Ministerio fiscal condena a uno de los acusados por un delito contra la salud pública al tiempo que absuelve a los otros tres acusados de la misma imputación. La acusación publica formaliza una impugnación articulada en tres motivos a cuyo examen procedemos.

Denuncia, en primer término el error de derecho por inaplicación del art. 368 Cp. y por ello, la absolución de tres de los acusados del delito contra la salud pública. El motivo, parte del respeto al hecho declarado probado y mantiene que, desde su asunción, el hecho contiene los elementos precisos para su subsunción en el delito por el que fueron condenados.

El hecho declarado probado afirma que los tres acusados a los que se refiere este motivo de impugnación eran consumidores de hachís y se encontraban en el interior de un vehículo aparcado en doble fila en el que tenían una bolsa con siete paquetes de hachís y otro mas fuera de la bolsa con un peso total de 1.995 gramos de la referida sustancia con una pureza del 4,4% "lo que representa 87.8 grs de hachís". Son detenidos por la policía y, se afirma, que no ha quedado acreditado que los tres acusados fueran a destinar tal sustancia al tráfico ni que pretendieran la compra de toda la cantidad incautada. Las afirmaciones fácticas contenidas en el antecedente de hecho han de ser complementadas con las de la fundamentación de la sentencia en cuanto afirman que los tres acusados pretendían comprar un kilogramo.

El Ministerio fiscal argumenta en pro de la impugnación sobre la recurribilidad de la Sentencia por la vía impugnatoria elegida, el error de derecho, porque el juicio de inferencia sobre el destino al tráfico se revela infundado, carente de lógica e irracional. En este sentido hemos afirmado que el destino al tráfico de la sustancia tóxica detentada, elemento del delito contra la salud pública objeto de la acusación, puede ser acreditado a través de prueba directa o, lo que es mas normal, a través de inferencias, prueba indiciaria o indirecta sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última que permita llegar a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado e inspirado en dictados de la lógica, en normas experienciales y, en su caso, en principios científicos. Como prueba de carácter intelectivo requiere que exista un engarce preciso y directo entre el indicio y la deducción que serán examinados desde los criterios de lógica y racionalidad que presiden esta prueba intelectiva.

Por ello los juicios de inferencia, en ocasiones, denominados juicios de valor, son revisables en casación por la vía impugnatoria del art. 849.1 de la Ley Procesal, el error de derecho.

El tribunal de instancia afirma en la sentencia la no acreditación del destino al tráfico de la sustancia intervenida sobre los siguientes hechos: que lo que querían comprar no eran los casi dos kilogramos, sino uno; que la sustancia intervenida era la de 87.8 gramos, lo que deduce después de calcular la pureza expresada en tetracannabinol de lo intervenido; que pensaban repartirla entre terceros que les habían entregado dinero para su obtención; y que eran consumidores de la sustancia.

Con relación a esos indicios es preciso valorarlos desde la racionalidad que permita afirmar la corrección del juicio de inferencia. En este sentido, dada la cantidad intervenida, casi dos kilogramos, es irrelevante a efectos de aplicación del tipo básico del art. 368, que su pretensión fuera la de adquirir un kilogramo, cantidad que por sí sola permite una inferencia sobre el destino ilícito. La reducción que el tribunal de instancia realiza expresando en 87,8 gramos la cantidad de sustancia intervenida a los acusados carece de base científica que lo permita. Sabido es que el hachís, como derivado del cannabis, se obtiene directamente de la planta presentando diversas formas que determinan, a su vez, distintos derivados de la sustancia estupefaciente. Lo intervenido, dada la pureza expresada era hachís y a esa denominación ha de estarse sin que quepa una reducción de su contenido por la cantidad de tetracannabinol incorporado. La tercera base de la inferencia absolutoria descansa en la afirmación referida a su reparto a terceras personas que habían comisionado a los acusados carece de virtualidad para presumir un supuesto de consumo compartido atípico, pues ni se identifica a esos consumidores conjuntos ni se expresan los requisitos que esta Sala ha señalado para determinar la atipicidad.

Desde la perspectiva expuesta, la inferencia que se expresa en la sentencia sobre la no acreditación del destino al tráfico de la sustancia intervenida carece de la necesaria racionalidad. Por el contrario, la propuesta en la impugnación es lógica por lo que el motivo debe ser estimado pues la intervención del hachís en poder de los acusados, en cantidad suficiente para afirmar su destino al tráfico, unido a que los acusados afirmaron su compra para terceras personas y las condiciones de la detención, permiten afirmar que lo intervenido era destinado al tráfico a terceras personas, núcleo esencial del tipo penal por el que fueron condenados.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, igualmente formalizado por error de derecho del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la inaplicación al hecho probado del art. 369.3 del Código penal, la agravante específica de notoria importancia, argumentando que del hecho probado resulta que los acusados compraban, y el otro acusado vendía, casi dos kilogramos de hachís, cantidad que supera la cantidad de un kilogramos que jurisprudencialmente se ha señalado para conformar la aplicación del tipo agravado.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

Con relación al acusado David, del relato fáctico resulta que actuó de intermediario en una operación de venta de los casi dos kilogramos de hachís, aunque a él le solicitaran uno. A tal efecto había dispuesto la entrega de la bolsa con los siete paquetes en los que se alojaba la sustancia y se disponía a recibir el dinero cuando intervino la policía que al notar cierto nerviosismo en los ocupantes del coche actuó e intervino la sustancia tóxica. La argumentación de la sentencia que inaplica el tipo agravado a este acusado afirmando que su labor consistía en intermediar en una venta de un kilogramo y que la concentración de 4,4% de tetracannabinol hace que lo intervenido "se encontrara en el límite de la marihuana", no puede ser admitida. En primer lugar porque la operación de venta se concretó en los 1.995 gramos intervenidos, cantidad sobre la que el acusado actuó poniendo en contacto a los compradores y al vendedor desconocido llevando a los primeros al sitio que aquél les indicó y fue comisionado para la entrega de la mercancía y la recepción del dinero. En segundo término porque la concentración de lo intervenido, superior al 4%, de tetracannabinol permite identificar a la sustancia intervenida como hachís y una vez identificada su toxicidad y su consideración de hachís, la concentración de THC no debe influir en la estimación de la cantidad agravada (por todas STS 1.3.1996).

Con relación a los otros acusados, desde el respeto al hecho probado la aplicación del tipo agravado no procede. Se declara probado que los acusados pretendían comprar un kilogramo, así lo declaran los cuatro acusados y el tribunal lo declara probado, y que habían puesto en común dinero para su compra conjunta con reparto entre los tres de lo comprado. Desde esa perspectiva fáctica ninguno de los tres acusados realizó la conducta típica sobre un objeto tóxico superior a las cantidades exigidas juriprudencialmente para conformar la agravación.

Consecuentemente, el motivo de la acusación pública debe ser estimado para el acusado David por los razonamientos expuestos.

TERCERO.- En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 376 del Código penal que prevé la posibilidad de reducir la penalidad procedente en los supuestos que el precepto indica, esto es, que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se haya presentado a las autoridades confensando los hechos y colaborado activamente con ellas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o desarrollo de organizaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

El motivo debe ser estimado. La atenuación prevista en el art. 376 dispone una medida de política criminal tendente a favorecer un desistimiento voluntario para este tipo penal una vez que el legislador es consciente de la dificultad de actuar una efectiva investigación cuando se trata de organizaciones que actúan sobre este delito. Su objetivo es la lucha contra el crimen organizado para lo que esta herramienta puede ser eficaz. Exige su aplicación un abandono efectivo de la actividad delictiva unido al hecho de su presentación a las autoridades que investigan confesando su participación y colaborando activamente realizando cualquiera de las modalidades de colaboración que se describen:

a) Para impedir la producción del delito.

b) Para obtener pruebas decisivas, para la identificación o captura de otros responsables.

c) Para impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

Ninguno de los presupuestos de la aplicación del art. 376 del Código penal concurren en el hecho probado. El relato fáctico nos declara que el acusado fue detenido cuando realizaba la transacción sin que se declare la realización de alguno de los presupuestos que la aplicación requiere. Se limita a confesar su participación en el hecho y la de los otros acusados sin ninguna actividad que permita su encaje en el art. 376 del Código penal.

CUARTO.- La estimación de los motivos conforma una distinta calificación y penalidad. Procede casar la sentencia y dictar una segunda sentencia en la que se condene a los acusados Juan Manuel, José Antonio y Rodrigo como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud a la pena de un año de prisión y multa de 200.000 pesetas, valoración de un kilogramo de la sustancia objeto del tráfico que se contiene en la fundamentación de la sentencia, y al acusado David como autor del mismo delito concurriendo el tipo agravado derivado de la notoria importancia la pena de tres años de prisión y multa de 400.000 pesetas.

F A L L O

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 1 de Marzo de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra Juan Manuel, José Antonio, y Rodrigo y David, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Se declara de oficio el pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater.- Andrés Martínez Arrieta.- Juan Saavedra Ruiz.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 34 de Madrid, con el número 700/96 de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la salud pública contra Juan Manuel, José Antonio, y Rodrigo y David y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha de 1 de Marzo de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente.

ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso.

PARTE DISPOSITIVA

Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Juan Manuel, José Antonio y Rodrigo como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud a la pena de UN AÑO de prisión y multa de 200.000 pesetas, valoración de un kilogramo de la sustancia objeto del tráfico que se contiene en la fundamentación de la sentencia, y al acusado David como autor del mismo delito concurriendo el tipo agravado derivado de la notoria importancia la pena de TRES AÑOS de prisión y multa de 400.000 pesetas.

Asimismo se les impone el pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater.- Andrés Martínez Arrieta.- Juan Saavedra Ruiz.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.