SENTENCIA Málaga, 12-05-2000:Condena por 208 gramos de hachís 
(posteado en cannabiscafe.com por "cuerfas")

Le condenan en primera instancia por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud porque entienden que tanto las papelinas como el hachís que le pillaron los pensaba destinar a la venta a terceras personas. La Sección malagueña, por el contrario, considera en segunda instancia que las papelinas las iba a destinar el acusado a su propio consumo y que, sin embargo, el hachís lo iba a destinar a la venta, llegando a tal conclusión un poco por la cara al no constar los indicios en que basa tal decisión, imponiéndole la pena menor para las sustancias que no causan grave daño a la salud en vez de la más grave impuesta por considerarse lo contrario. Es interesante también la Sentencia porque analiza la atenuante de drogadicción con cierta profundidad.

2000/29824

AP Málaga , sec. 3ª , S 12-05-2000, núm. 149/2000, rec. 8/2000. Pte: Escribano Cobo, Ignacio

RESUMEN

En el procedimiento abreviado que nos ocupa la AP de Málaga ha condenado al acusado por un delito contra la salud pública. Entre otros pronunciamientos, la Sala recuerda que siendo el autoconsumo de drogas una conducta atípica, habrá que diferenciar correctamente si la posesión de las sustancias referidas es en dicho concepto o está inspirada en la comisión del ilícito del art. 368 CP 95, para lo que hay que acudir a determinados datos o hechos que ostentan un expresivo ánimo incriminatorio, como por ejemplo: las cantidades de droga poseída, los medios o instrumentos para su comercialización, la personalidad del detentador, y, en particular, su condición de no drogadicto.

NORMATIVA APLICADA

• LO 10/1995 23-11-95. Código Penal :
art. 20.8, art. 368, art. 377

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Málaga, se tramitó el procedimiento abreviado núm. 2.182/99, y en el que el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra meritado acusado, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 de la L.O. 10/95, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, solicitando en definitiva la imposición de las penas de 7 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300.000 pesetas, el comiso de la droga intervenida, y el pago de las costas originadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO.- Que dado traslado del escrito de acusación a la defensa, por la misma se mostró disconformidad con su contenido y pretensión condenatoria, interesando la libre absolución de su defendido.

TERCERO.- Que turnada que lúe la presente causa a esta Sección, se procedió a señalar la sesión para la celebración del correspondiente; Juicio Oral, el que vino a desplegarse el día 11 de Mayo de 2.000, con asistencia de: todas las partes personadas, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas con el resultado obrante, tras lo cual procedieron las partes a elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, informando seguidamente en apoyo de sus respectivas pretensiones, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente procedimiento abreviado se han observado las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS.

Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, se considera acreditado y así expresamente se declara que el acusado Rafael, mayor de edad y ejecutoriamente condenado mediante sentencias de fecha 20-1-96, 8-4-95 y 14-12-92 (firmezas 14-2-96, 24-1-96 y 30-12-96), todas ellas por delitos de tráfico de drogas a las penas de 2 años, cuatro meses y un día de prisión menor, y multa de 1 millón de pesetas, en el primer y tercer caso, y a la pena de 4 años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 2 millones de pesetas, en el segundo, apreciándose reincidencia en la segunda de las sentencias; sobre las 18,15 horas del día 15 de Abril de 1.999, fue visto en la calle B. de Málaga por una dotación de la Policía Local, lo que motivó que Rafael se intentase escabullir de la presencia de los agentes internándose en el interior del portal del inmueble sito en el núm. 2 de dicha calle, lo que levantó las sospechas policiales, procediendo aquéllos agentes a dar alcance al acusado en referido p ortal donde se le intervinieron 5 papelinas de la sustancia comúnmente denominada revuelto de cocaína y heroína con un peso conjunto de 0,31 gramos, así como en el interior de un bolsillo de la chaqueta que portaba una tableta de la sustancia denominada Hachís con un peso de 208,17 gramos y un valor en el mercado ilícito ascendente a 132.187 pesetas, sustancia esta última que el acusado pensaba destinar a la venta a terceras personas. No ha quedado acreditado que las papelinas intervenidas al acusado fueran a tener igual destino, máxime cuando el acusado es persona consumidora de derivados opiáceos, pero desconociéndose la antigüedad y características de su adicción, no encontrándose el día de autos afectadas sus facultades intelectivas y volitivas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24/2ø de la C.E., y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del Juicio Oral, y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas conforme establece el art. 741 de la Lecrim., conectado a las garantías prescritas en el art. 120 de la Constitución Española, y en virtud de los arts. 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, segundo inciso, de la L.O. 10/95, del Código Penal.

El delito tipificado en el art. 368 del Código Penal, constituye una infracción de las denominadas de peligro abstracto o riesgo común en cuanto que, potencialmente, es susceptible de originar indudables y graves perjuicios a la salud individual y, por extensión, a la pública, convirtiendo a los ciudadanos en posibles víctimas de una eventual drogodependencia. Peligro exigente en su estimación de cierta valoración axiológica, al suponer no un mero juicio de probabilidad, sino la apreciación de un riesgo real, un estado situacional que, con evidente carga de probabilidad, abocará en la temida lesión del bien jurídico concreto, trance o contingencia del mal ya apreciados por el Legislador, consciente de la incidencia social de las conductas recogidas en el precepto, que hace innecesario el acreditamiento de la peligrosidad en concreto de la conducta enjuiciada; no requiriéndose por ello, en orden a la perfección del tipo penal, de la efectiva producción de alguno de los eventuales daños vaticinados, ni siquiera de los más livianos que el uso o consumo de la droga o estupefaciente suscita. Coma requisitos o factores condicionantes del delito en cuestión figuran los siguientes:

a) El objetivo, integrado por ese haz o relación de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como la posesión de tales sustancias con aquéllos fines, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio rector de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas.

b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal" administrativo o reglamentario ( Ley de 8 de Abril de 1.967 R.D, de 6-11-77, sobre dispensación de sustancias psicotrópicas, y Ordenes de 14-1-81 y 25-4-94; Orden de 20-5-83 sobre tratamientos de deshabituación con metadona Ley 25/90, de 20-12, del medicamento; Orden de 15-11-94, sobre control de sustancias catalogadas susceptibles de desviación, y últimamente Ley 3/96, de 10 de Enero, y su Reglamento de desarrollo, R.D. 865/97, de 6 de Junio).

c) Animo tendencial, como elemento subjetivo del injusto, integrado por la intención de destino, finalidad proselitística o de facilitación a terceros de tan nocivas sustancias, quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo.

Por otra parte ha de señalarse que la sustancia denominada comúnmente hachís aparece en las listas I y IV de las incorporadas a la Convención Unica de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1.961, ratificada por España el día 3 de Febrero de 1.966, y enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 (B.O.E. de 4 de Noviembre de 1.981), y el Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1.971; legislación convertida en Ley interna del Estado Español como consecuencia de lo establecido en el art. 96/1ø de la C.E. Asimismo conviene recordar que los informes periciales emitidos por Organismos Oficiales, en especial por órganos, laboratorios o departamentos especiales de la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo, en atención a las garantías técnicas y a la imparcialidad que los respectivos centros y laboratorios oficiales ofrecen; practicados en trámite de Instrucción, tienen el valor de prueba preconstituida de cargo capaces de enervar la presunción de inocencia, aunque no fueran ratificados en el juicio oral, si ninguna de las partes propone especial prueba sobre el particular o expresamente los impugna en momento procesal oportuno (SS.TS. de 17-11-92; 11 y 27-11-93; 12-4-94 y 29-4-94; 1-2-95 y 1-12-95; 12-2-96; 24-2-97; 21-5-97; 6-6-97; 10-12-97; 24 y 30-1-98; 19-2-98, 28-5-98 y 9-6-98; y SS.TC. de 11-2-91 y 27-5-96).

Mención especial requiere en este momento la problemática que se plantea respecto de cual haya de ser el destino de determinada cantidad de droga aprehendida a una persona, ya que como señala la S.TS. de 9 de Mayo de 1.988, dicha posesión o tenencia puede tener un doble significado, el de un destino de autoconsumo, atípico, o el tendencial de estar dirigido a la difusión a terceros, tal y como se indicó anteriormente. El tema según se expuso en la S.TS. de 6 de Febrero de 1.988, es grave e importante, en cuanto se puede producir una incidencia en la creación de uno de los determinados tipos de sospecha, absolutamente incompatible con la función de garantía de la tipicidad y con el principio de legalidad establecido en el art. 25 de la C.E. La posesión dirigida al tráfico es una de las conductas tipificadas en el artículo 368, pero este móvil específico, como todos los de su clase pertenece a la esfera anímica, interiorizada y arcana del sujeto, de modo que sólo puede fijarse mediante prueba indirecta basada en indicios, siempre que entre los hechos que facilite el relato (hecho base), y el ánimo de especulación o tráfico (hecho consecuencia), pueda establecerse un enlace lógico, preciso y directo, con arreglo a las reglas del criterio humano. Así la Doctrina Jurisprudencial viene refiriéndose a determinados hechos o datos que ostentan un expresivo carácter incriminatorio para acreditar por vía de inferencia aquél elemento subjetivo del injusto, como por ejemplo las cantidades de droga poseída, los medios o instrumentos para la comercialización, la personalidad del detentador, y, en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, etc. ( SS.TS. de 30-10 y 18-12-89; 11-12-95; 9 de Febrero de 1.996; 5 de Junio de 1.997 y 18-9-97). Así las cosas y en lo que al hachís se refiere la Doctrina Jurisprudencial, con carácter indicativo, ha v enido señalando la cantidad de 50 gramos como aquélla en que normalmente se superan las previsiones de autoconsumo (SS.T. S. de 10-6 y 14-7-88 21-7-93 y 19-1-95), por lo que la posesión o tenencia de cantidades superiores se entiende preordenada al tráfico ilícito; a lo que cabe añadir el dato de la actividad de los principios activos de dicha sustancia orgánica, los cuales (a diferencia de las drogas sintéticas o producto de la química), tienen una caducidad inevitable, tras varios meses de conservación, incluso en condiciones óptimas de embalaje y depósito.

Asimismo, no puede olvidarse que respecto de los derivados cannábicos, el principio alucinógeno (tetrahidrocannabinol), es variable en los diferentes productos que se ofrecen en el mercado ilícito al consumo, que; también viene influenciado por los lugares de procedencia de la droga y por las técnicas de cultivo, sin que se haya desatendido este aspecto cualitativo o su actividad farmacológica fijando un peso para los distintos preparados que no son, ordinariamente, objeto de adulteraciones; se ha distinguido así (SS.TS. de 15 de Marzo de 1.991 y 20-11-97), entre la marihuana, equivalente a la griffa y al Kif marroquí, que es un producto de hojas y sumidades florales; el hachís, que puede presentarse como una mezcla de resinas y polvo vegetal en forma de comprimidos, barras o pastillas, o como resina pura (poco habitual en este tráfico), que es una masa breosa de color oscuro, y, finalmente el hachís líquido o aceite de hachís obtenido mediante operaciones sucesivas de concentración; y que en relación con los derivados cannábicos se ha considerado, en general, que una cantidad de mil gramos tiene una importancia relevante, pero lógicamente habrá que distinguir entre: los diversos preparados que se obtienen a partir del cáñamo indio, pues como se ha visto es distinta la concentración de tetrahidrocannabinol, en las distintas partes de la planta que se utilizan para su elaboración. Así, mientras en los pelos glandulares de la planta, que son los que contienen la resina, la concentración de tetrahidrocannabinol suele oscilar entre un 5 y un 12%, en las flores y las hojas de la misma desciende sensiblemente (entre un 4 y un 8% en las primeras, y entre un 0,4 y un 4% en las segundas), diferencia que naturalmente habrá de reflejarse en la cantidad exigible para la aplicación del art. 368, según se trate de hachís, que se prepara con las partes resinosas de las plantas, o de griffa o marihuana, que se elabora con las hojas y las flores. El límite aproximado de los mil gr amos, utilizado por la Jurisprudencia para distinguir la cantidad notoriamente importante de la que no lo es, debe entenderse referida al hachís, también llamado resina de hachís, que no debe ser confundido con el aceite de hachís, extracto de presentación líquida cuatro o cinco veces más rico que el anterior en el ya citado principio activo, lo que determina que la cantidad de notoria importancia se alcance con un menor peso. Asimismo y en lo que a la griffa respecta el Tribunal Supremo viene manteniendo que la cantidad notoriamente importante se residencia en un peso aproximado a los cinco kilogramos (SS.TS de 13-2-96; 1-3-96; 17-4-96; 28-9-96 y 17-10-96; 13 y 17-2, y 22-11-97; 24-1-98 y 18-5 -98).

SEGUNDO.- Que de referido delito es autor criminalmente responsable el acusado Rafael por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos enjuiciados (arts. 27 y 28 de la L.O. 10/95).

La actividad probatoria desplegada en el presente procedimiento ha venido a acreditar indudablemente la certeza y realidad de la infracción delictiva analizada, así como su autoría por el acusado. En efecto, clara, precisa y contundente; vino a ser la declaración testifical evacuada en el acto del juicio oral por el agente de la Policía Local núm. ..., bajo los principios de inmediación y contradicción, narrando detalladamente la intervención al acusado, en uno de los bolsillos de la chaqueta que portaba, de una pastilla de la sustancia denominada hachís con un peso ascendente a 208,17 gramos, evidentemente destinada al favorecimiento oneroso del consumo de tal sustancia por terceras personas, dada la entidad cuantitativa reseñada, en relación a lo razonado en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, debiéndose precisar como el agente policial vino a explicar adecuadamente que el traslado a las dependencias policiales del acusado vino a operarse por otra patrulla, ya que la suya actuaba a los mandos de motocicletas, lo que no impidió que la presentación en comisaría del detenido y la droga intervenida fuera realizada por el mismo personalmente una vez llegaron a las dependencias policiales del Cuerpo Nacional de Policía. Por otra parte la consideración aplicativa del tipo contenido en el primer inciso del art. 368 C.P., aparece cuestionada por la insuficiente actividad probatoria habida en sede plenaria, pues la cantidad aprehendida de revuelto puede entenderse adecuada para el consumo de una persona que como el acusado sufre dependencia a tales sustancias (pericial practicada), pudiendo estar motivada su huida por el hecho de impedir la intervención en su poder del hachís referenciado anteriormente. Asimismo el intento de desprenderse de las papelinas pudo venir motivado por el hecho de dificultar su requisa por los agentes policiales lo que hubiera impedido su posterior consumo por el acusado.

TERCERO.- Concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22/8 del Código Penal, con fundamento en los antecedentes penales expresados en los facta probata de la presente resolución. Respecto a la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de adicción a drogas de abuso, invocada por la defensa en su informe, de modo extemporáneo, ha de recordarse que varias son las respuestas que ha dado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto a la invocación de la drogadicción como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal (SS.TS. 16-9-82; 28-6 y 5-12-85; 21-3 y 10-12-86; 22-2 y 23- 3-88; 15-12-94 y 9-6-95); abarcando el arco de su apreciación desde la eximente completa del art. 8/1ª, a través de la enajenación mental (hoy la específica del art. 20/2ø, a través de la intoxicación total por drogas o el síndrome pleno de abstinencia), a la simple atenuante por analogía del artículo 9/10ª (hoy art. 21/6 ), pasando por la eximente incompleta del art. 9/1, en relación con el art. 8/1ª (hoy articulo 21/1, en relación con el art. 20/2ø, L.O. 10/95). Se procede a la aplicación de la eximente completa, con carácter excepcional, en los supuestos en los que se prueba que el sujeto delincuencial actúa con una profunda perturbación de la conciencia, condicionada y producida por la utilización de la droga, o por el estado de infradosificación, que excluyen la capacidad de comprender la significación de la acción o de comportarse de acuerdo con ella (SS.TS. 22-2-88 y 16-7-98), estado que, sin embargo, requiere su plena acreditación en autos. La aplicación de la atenuante por eximente incompleta (art. 21/1, en relación al art. 20/2ø), se ha venido apreciando en aquéllos supuestos en que se ha comprobado la persistencia de las funciones psíquicas del autor, pese a que actuara con limitaciones para el dominio de la voluntad, acreditado, por vía de ejemplo, por el planteamiento frío de la acci ón, con exacta ejecución del plan acordado (S.TS. 5-12-85); en aquéllos casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopatías y ciertas anomalías de la personalidad (S.TS. 15-12-94; 20-2-98; 10-7-98 y 2-11-98); en los supuestos de concurrencia de un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga (S.TS. 10-7-98 y 2-11-98); y, por último, cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto (SS.TS, 18-7-97 y 2-11-98). La atenuante 2 del art. 21 CP, se deja para aquéllos casos en que no se aprecia una suma perturbación mental del sujeto, aplicándose a los toxicómanos con fuerte dependencia a la droga, pero que no actúan bajo la influencia del síndrome de abstinenc ia (SS.TS. 22-6-85 y 23-3-88), o cuando este únicamente tiene un carácter leve (S.TS. 31-3 y 17-12-97; 27-2-98; 5-3-98, 10 y 16-7-98 y 28-9-98); reservando la actual atenuante analógica del artículo 21/6, para los supuestos de inexistencia de grave adicción. Por último, también se opta por la inaplicación de la atenuante (SS.TS. 22-11-85 y 21-3-86), ante la falta de constancia, pese a figurar el dato de la habitualidad en el consumo de droga, de que no se hallare bajo su influencia, ni aún siquiera que realizara el acto para conseguir medios económicos tendentes a la consecución de la droga en el mercado ilícito, puesto que no basta ser drogadicto y cometer el hecho para conseguir la droga para apreciar, sin más, la disminución de la imputabilidad, sino que es preciso dar por sentado ese impulso irrefrenable que justifique la estimación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, al afectar la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto (SS.TS. 17-12-86 8-4-87; 31 -12-91; 14-2-92; 2-2-93; 23-11-93; 15- 12-94 y 25-10-95; 6 y 20-3-98, 18-6-98, y 22-7-98, entre otras muchas).

Además, la Doctrina Jurisprudencial viene sentando la necesidad de que los elementos constitutivos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditados como el mismo hecho integrador de la infracción típica, y que la prueba de los hechos impeditivos o atenuatorios de la responsabilidad incumbe a la parte que los alega (SS.TS. 4-2-94 y 9-3-95, entre otras muchas).

Aplicando lo que se viene fundamentando al supuesto sometido a enjuiciamiento, ha de mantenerse que aún habiéndose acreditado mediante la pericial practicada el carácter de toxicómano del acusado respecto a derivados opiáceos, se desconoce el concreto estado en el que se encontraba el día de autos, a lo que se debe de añadir el desconocimiento de la data de tal adicción y de otras características de la misma que pudieran llevar a otras consideraciones, siendo lo cierto que el médico forense en el examen operado el día 17 de Abril de 1.999, no vino a apreciar limitaciones en sus facultades intelectivas y volitivas. Suerte desestimatoria ha de correr la solicitud aplicativa de la atenuante invocada.

En el ámbito de la individualización penológica resultan de aplicación los arts. 368, segundo inciso, 377, 52, 53/2ø, 56 y 66/38, todos ellos del Código Penal, por lo que se entiende proporcional y equitativa la imposición de las penas de 2 años de prisión, y multa de 200.000 pesetas, todo ello teniendo en consideración la escasa gravedad relativa del hecho enjuiciado y las circunstancias personales del acusado, el valor de la droga intervenida y la situación económica de aquél (S.T.S de 28 de Enero de 1.997).

CUARTO.- Que por consideración aplicativa del art. 123 del Código Penal, y art. 240 de la Ley Rituaria Criminal, las costas son de imponer al acusado.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos.

F A L L O

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Rafael, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368, segundo inciso, del Código Penal, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a las penas de 2 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y multa de 200.000 pesetas, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo asimismo proceder a satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento.

ABONESE al condenado para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que por esta causa estuvo privado de libertad de no haberlo sido ya en otra u otras.

SE DECRETA el comiso de la droga intervenida, la que deberá ser destruida, debiendo oficiarse en tal sentido a la Unidad de Sanidad y Consumo de Málaga, Servicio de Restricción de Estupefacientes (arts. 127 y 374 del Código Penal).

ACREDITESE en legal y completa forma la solvencia o insolvencia del condenado.

NOTIFIQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar en el plazo de S días, recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo testimonio fiel se incorporará a los autos de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Prieto Macías.- Ignacio Escribano Cobo.- Diego Bueno Meilan.